以案释法｜未订立书面合同 如何确定劳动关系

张某日前到某建筑公司工作，公司一直未与其订立书面劳动合同，也未缴纳社会保险。该建筑公司将部分中标工程发包给案外人钱某，双方订立工程内部承包协议书后，由钱某包工包料自行招用人员进场施工。张某系钱某雇佣人员之一，钱某近日口头辞退张某，向张某支付了工资。钱某承揽工程期间，建筑公司以公司名义为钱某所用人员（含张某）办理了工作证及特种操作证等相关证件。后来，张某去当地人力资源和社会保障局提起劳动仲裁申请，要求建筑公司支付经济补偿、失业赔偿金、补交社会保险。

人力资源和社会保障局经调查发现，张某长期受雇于钱某，钱某负责张某日常工作安排和工资的发放，张某也自愿接受钱某的施工管理及支付的工资。建筑公司不参与钱某承接工程后的人员招用、施工管理及工资的发放。张某与建筑公司之间未履行劳动关系意义上的权利和义务，双方并不构成劳动用工关系，张某向建筑公司主张的各项请求于法无据。最终仲裁裁决：不予支持申请人的仲裁请求。

案例点睛

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系的时候，三要素缺一不可。

本案中，建筑公司的各项劳动规章制度不适用于张某，劳动报酬也是从钱某处领取，所以并不能简单以建筑公司为其办理相关证件就认定双方必然存在劳动关系。（记者 曾建兵 通讯员 李嘉莉）