全国政协委员、最高人民法院副院长万鄂湘近日透露，案例指导制度今年将提交审判委员会审议，如获通过将在全国推行。

　　案例指导制度对应的是司法实践中屡屡可见的怪现状——“同案不同判”。 如万副院长所举的例子：“一个汽车存在一个停车场里面，出来以后车不见了。停车场到底该赔多少钱？”有的法官可能会将停车行为视为一个保管合同，那就判赔车价；也有法官会将停车行为认定为租赁合同，则停车场只要赔几块钱的停车费。同样的案子，不同的法官来裁判，可能存在几十万和几块钱的天壤之别。若最高法院能选择法律适用准确的典型案例予以公布，并使之成为同类案例裁判的指导，则“同案不同判”有望得到消除。

　　当然，案例在中国要具有“指导”意义，还不能脱离中国的成文法传统。如我们所知，中国以制定法(法典)为主要的法律渊源，法官判案遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。这里的法律，同样是指制定法，而非判例。或许正因如此，最高法院意图推进的“中国式判例制度”才会被命名为“案例指导制度”。

　　这个富有中国特色的名词，暗含了“案例”与“判例”之间尚存在区别。“案例指导制定”的目的也仅在于“指导”办案，而非让后来者“遵循先例”。一言以蔽之，“案例”本身仍然不成其为中国的法律渊源。因而最高司法审议并公布“案例”，只不过是司法解释的一种新形式，而并非“法官造法”。

　　如上所述，“案例指导制度”实则也有其软肋：既然名曰“指导”，也就难以强制适用。如果最高法院发布的“指导性案例”，仍不能强制适用，则“同案不同判”仍将继续。

　　或许正是因为这些担忧，早在2005年就已被写入《人民法院二五改革纲要(2004－2008)》中的“案例指导制度”，实则步履蹒跚。“纲要”指出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”如今，“二五纲要”期限已过，案例指导制度仍未能如期“建立”，更遑论“完善”。

　　最高法院的谨慎不难理解。这种谨慎的副作用在于，促使一些地方法院在最高法院的默许下率先进行“案例指导”实践——举凡先例判决、电脑量刑、示范性案例等等，都曾喧嚣一时。也由于践行这些制度的基层法院既无立法权，亦无司法解释权，先例判决或示范性案例的命运，都只能是在高调或低调中等待最高法院的收编。多年以来，这些制度实践无一项修成正果。

　　在“人民法院三五改革纲要”即将出台之际，已被耽搁的案例指导制度是该有实质性突破的时候了。从世界范围内看，两大法系呈日益融合之势。判例法系国家有越来越多的成文法出台，成文法系国家也越来越多地引入判例以应对制定法天然具有的保守、迟滞等弊端。对中国而言，案例指导制度的建立还有助于约束法官的自由裁量权，最大限度地促进“同案同判”，促进司法公正。同案同判要求此后的案件在没有特殊的和特别的案由时，应比照前例作出判决。这在一定程度上可以杜绝、避免和减少以前法官能力、学识和认识上的原因之外的徇私枉法现象，使一些企图通过枉法裁判牟取私利的法官无法乱作为。当然，案例指导制度在节约司法资源，提高审判效率上的功用同样可观。

　　在案例指导对法官的强制约束方面，其实只需紧扣“司法解释”四字即可回避“法官造法”的诘问。依立法法，最高法院本就拥有司法解释权。案例则是对法律最具体、最生动的解释。以司法解释的外衣包装一下案例指导，中国式的判例就呼之欲出了。

　　但愿“中国式判例”的出台，这次不再让人空欢喜一场。

　　(作者系海南大学法学院副教授)