反垄断不能只盯一部法律

不久前,三一重工董事长梁稳根宣布将公司职能总部迁离长沙。“三一”的这一重大决定引发了舆论有关企业间不正当竞争的大讨论,而此前的“360大战”也同样给人们带来了这方面的猜测。对于具体案例,由于媒体报道的角度不同,会产生不同的结论,这里很难具体分析,但法律原则问题是有共性的。

不正当竞争行为以及违法的垄断行为,作为侵权行为,其一般性和特殊性问题,有必要加以讨论。这既是一个理论问题,也涉及法律适用方面的问题。将什么行为归为一般侵权行为,将什么行为归为特殊侵权行为,理论上有几种说法:第一种,以“归责原则”作为标准进行划分。一般侵权行为以“过错”来归责,特殊侵权不以“过错”来归责,如无过错责任(危险责任)等。如果按照这种标准进行划分,无论是垄断行为造成损害,还是不正当竞争行为造成损害,假如说构成侵权的话,都应该属于一般侵权行为,因为要求行为人有过错。垄断行为和不正当竞争行为一般说是故意的,或者说是有重大过失的。第二种,以法律规范存在于不同的法律文件作为标准进行划分。规定在民法典(侵权责任法)中的侵权类型,为一般侵权行为；规定在特别法中的侵权类型,为特殊侵权行为。因此,规定在证券法、反垄断法、反不正当竞争法里的侵权行为,就是特别法上的侵权行为,也可以称为特殊侵权行为。

垄断出现于资本主义比较晚的时候,早期侵权法保护的范围比较小,保护的主要是绝对权,比如生命、身体、健康、自由和所有权,并不保护企业正当竞争经营的权益。企业营业过程中广泛的权益,说不上是财产所有权,在早期的法律里并不受保护。但是法律是不断发展进步的,尽管企业的营业和正当竞争权益不是一个具有绝对性质的财产权利,但还是逐渐得到了一定程度的保护。德国在1905年左右就有了所谓的保护“营业权”的判例规定,这是在民法上的发展,后来又有了反不正当竞争法和反垄断法,保护企业的经营利益和竞争利益。