■ 刘永廷

湖北省汉川市法院近日对多次猥亵女生的小学教师汪某以猥亵儿童罪判处有期徒刑7年6个月，并禁止其在刑罚执行完毕之日起5年内从事教育及相关工作。这是刑法修正案（九）公布“从业禁止”规定以来，湖北省对性侵未成年人案件作出的首例从业禁止判决。在目前针对性侵未成年人刑释者的从业禁止规定缺失的情况下，这样的判决无疑具有进步意义。

但是，进一步分析我们发现，这样的判决在法律适用和执行上面临一系列尴尬和困境，且并不能从根本上预防性侵犯罪的再次发生。

刑法（九）的从业禁止规定不完全适用性侵犯罪前科者

刑法（九）规定的从业禁止作为刑法预防性措施之一，与刑罚惩罚性措施不同的是，其主要建立在“再犯可能性”，对于预防职业犯罪再犯具有积极意义。

但是，必须承认，刑法（九）所规定的从业禁止是针对一般的职业犯罪，由刑事法官根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，决定罪犯在刑满释放或假释后的从业禁止期限，最短3年，最长5年，禁止其从事相关职业，属于从业禁止制度的一般法。

研究发现，性侵未成年人犯罪是一种极为特殊的犯罪形态，相当多的性侵儿童犯罪者对儿童有特殊的性癖好，这是其犯罪的动因，且具有成瘾性，犯罪者一般都是基于一种严重扭曲的人格和变态心理对儿童实施性侵，而且中外司法实务都发现，性侵儿童的罪犯在刑满释放后再犯风险一般都比较高。

因此，为更好地预防性侵未成年人犯罪的再次发生，相关部门在设计相应的从业禁止法律制度时必须正视性侵未成年人犯罪者的心理因素，借鉴其他国家的成功经验，在其刑满释放后由专业机构对其进行社会危害性和再犯罪可能性的专业评估，进而确定其接受强制心理康复治疗的期限，再在此基础上设置特殊的更为细化、更有针对性的从业禁止期限。

关于教师资格的禁止要求应平等适用于所有教育从业人员

教师法第14条规定：剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。可以看出，尽管教师法这一规定不特别针对性侵犯罪，但是作为从业禁止的特别法，教师法的立法目的很明显，教师这一职业需要较高的职业道德，禁止所有被剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的人获得教师资格，避免其对学生造成各种危害或潜在危害。也就是说，教师法所规定的从业禁止是终身永久性的，非常严格。

我国现行的教师法颁布于1993年，当时的中国社会，教育培训机构很少存在，教育工作主要由学校教师来承担，因此，教师法只对学校教师才规定如此严格的教师资格条件。而现在，经过20多年的发展，社会上存在大量的教育培训机构辅助学校教育，人们对“教师”的理解也发生了很大变化，其从业人员却并没有被明确要求必须有教师资格证，作为教育培训机构也没有法律义务审查从业人员的犯罪记录包括性犯罪记录。

同样都是教育工作者，学校教师有从业禁止而教育培训机构的从业人员却没有任何从业禁止，这是不合理的。教师法关于教师资格的禁止要求应该平等适用于所有教育从业人员，包括专职、兼职人员，即使志愿服务人员及教育行政人员和后勤人员，也应有一定的从业禁止要求，这才可以最大限度地预防未成年人遭受性侵。

如果对教师法中的“教师”做广义理解，那么根据教师法的规定，汪某将永久不能进入教育行业，而根据《刑法（九）》的规定，其最多只能被禁止从事教师工作5年。

汉川法院对汪某作出的禁止其在刑满释放后5年内从事教育及相关工作虽然能禁止其进入教育培训机构，但是受制于法律3~5年的限制，5年后，汪某依然可以不受限制地进入学校以外的教育培训机构，依然可以有与未成年人密切接触的机会，其性侵未成年人犯罪再次发生的可能性依然存在。

完善配套制度，不要让性侵未成年人前科者的从业禁止形同虚设

1.尽快建立全国性的性侵未成年人罪犯和违法者的信息登记、公告和强制性背景审查制度。

近年来，世界各国有关各类性侵犯罪加害人的惩治措施，更多偏重于性犯罪加害人的治疗与预防。其中，对于性犯罪加害人最为严厉的制度，是从美国的梅根法案所发展出来的性犯罪加害人登记与公告制度。尽管美国国内存在着对加害人人权保护的异议声音，但是，从发展趋势看，梅根法案不仅在美国，在其他国家也产生了不小的影响力，已有英国、加拿大、澳大利亚、南非、法国、爱尔兰、日本、韩国等多个国家制定了性罪犯登记法。

性侵未成年人的行为包括犯罪行为和一般违法，人们往往更关注性侵犯罪，对性侵未成年人的一般违法行为却不太重视。实际上，后者之所以没有构成犯罪，往往是基于一些外在因素的干扰或影响才未发展成犯罪行为，因此，建议尽快建立中国的以性侵犯罪信息登记、社区公告和强制性背景审查为主要内容的性罪犯刑满释放后的管控制度，同时注意对于性侵儿童的一般违法行为也应予以登记，分类管理。

至于有人提出这种登记侵犯了性侵犯罪前科者的个人隐私及造成就业歧视，笔者认为儿童利益最大化保护应该是立法的优先选项。没有性侵犯罪信息登记制度，像汉川这起性侵案中的汪某，在刑满释放后完全可以到异地从事教育培训工作，有可能继续发生性侵儿童的悲剧。

浙江慈溪和上海闽行都是这些制度的积极尝试和创新者，但这些创新都是地方做法，全国性制度的建立才更有利于防治性侵未成年人犯罪行为的发生。

另外，近些年，还出现了外国人在本国因为性侵儿童的犯罪行为或违法行为受到刑事处罚或行政处罚后，转而将目光投向其他国家，通过在教育培训机构任职的机会性侵儿童。因此，我国也应注意完善这方面的法律规制。

2.尽快建立我国针对性侵未成年人犯罪者的全面强制医疗和评估制度。

所谓的强制医疗和评估制度通常是指对实施性侵未成年人犯罪的即将刑满释放的犯罪者，由相关的心理学和犯罪学专家结合其犯罪情节、犯罪前科、服刑改造情况、服刑期间的精神状态等因素进行鉴定和评估，对其出狱后的人身危险性和重犯可能性做出判断，从而决定其强制参加心理康复治疗的期限。

在我国台湾地区，针对性侵未成年人犯罪者尤其是此类犯罪的常习犯，其“刑法”在保安处分制度中明确规定了强制治疗制度，在徒刑执行期满前对受刑人进行鉴定、评估，如认为有再犯之危险则转入相关处所进行强制治疗。同时，台湾对性罪犯还施以科技监控、测谎、验尿及定期向警察机关办理资料登记、报到等措施，并规定性侵害加害人无故不接受治疗者，可以处以刑事处罚等规定。可见，台湾对于性侵害犯罪的防治已经强调兼具加害人“内在控制”与“外控监督”的治疗与监督模式，除了持续在监狱所接受之强制治疗效果外，也强化加害人在离开监狱后进入小区、面对多元化社会时所需要之外在控制能力。这些做法值得我们借鉴。

总之，对性侵未成年人犯罪的刑释者进行更严格更细化的从业禁止，制定全国性立法，完善相应的配套制度，才能更有效地预防性侵未成年人犯罪的再次发生，最终保护未成年人的合法权益。

（作者系中华女子学院法学院诉讼法教研室主任）